Avtaler som inngås: LOI – NDA – SPA – SHA

Av Henrik Sundt.

Underveis i en salgsprosess inngås det flere avtaler som danner det rettslige grunnlaget for transaksjonen, og som beskriver partenes rettigheter og forpliktelser både før og etter avtaleinngåelsen. Stort sett er de fleste avtalene som inngås variasjoner over en struktur som justeres noe fra gang til gang. Noen er f.eks. veldig opptatt av å skrive det første avtaleutkastet, og benytter da anledningen til å komme med ensidige og ubalanserte utspill. Dette resulterer bare i irritasjon hos motpart og unødig sløsing med tid og penger, for en ubalansert avtale vil aldri bli inngått.

Avtalenes lengde kan variere ganske mye alt etter størrelse og kompleksitet i virksomheten og i transaksjonstrukturen. Hva slags type kjøper man ender opp med vil også ha noe å si for omfanget: En industriell aktør som primært kjøper seg markedsandel i et allerede velkjent segment, vil ofte begrense omfanget fordi man på forhånd kjenner bedriften man kjøper og markedsforholdene godt. En finansiell investor som for eksempel et PE-fond stiller tradisjonelt med krav fra sine investorer om å ikle seg belte og bukseseler før man foretar en investering, og dokumentmengden blir tilsvarende omfattende når man skal forsøke å demme opp nær sagt alle tenkelige og utenkelige eventualiteter.

LOI står for ”Letter Of Intent” eller intensjonsavtale, som inngås med den kjøper som etter selgers skjønn har det beste budet (pris er ikke nødvendigvis den eneste faktoren i forhandlinger). Selv om en intensjonsavtale utgjør et foreløpig dokument og i seg selv ikke er bindende lenger enn hva intensjonen uttrykker, er det et viktig styringsdokument å få på plass før man går inn i due diligence og mer omfattende forhandlinger. En intensjonsavtale beskriver gjerne kort partenes hensikter (kjøp, salg, aksjer, innmat), hvilke tidsrammer man er enige om å følge, de viktigste forutsetningene for prising og oppgjørsformer samt eksklusivitet i forhandlingsperioden. Kall det gjerne en forlovelse!

NDA står for ”Non Disclosure Agreement” og regulerer det som måtte ha med konfidensielle opplysninger å gjøre. I mange tilfeller tar man med en egen konfidensialitetsklausul i intensjonsavtalen og hopper dermed over en NDA som et eget dokument. Det som er verdt å merke seg er at en selger ikke bør overvurdere betydningen av den beskyttelsen som en NDA i prinsippet gir. Grunnen er at det er vanskelig å sannsynliggjøre årsakssammenhenger mellom lekket informasjon og et økonomisk tap. For eventuelt å begrense selgers sårbarhet kan en løsning være å vente med den mest sensitive informasjonen til etter at en endelig salgs-/kjøpsavtale er inngått.

Om man selger aksjene i et selskap følges sluttseddelen av en SPA eller ”Share Purchase Agreement” som regulerer forhold knyttet til eiendeler, gjeld, ansvar og rettigheter. Kort sagt regulerer en SPA risikoen mellom partene med basis i disse hovedpunktene:
– avtalestruktur, oppgjør og vilkår for transaksjonen
– rettslige og finansielle sider
– at begge parter skal gjøre sitt beste for å gjennomføre transaksjonen
– at selger ikke gjør endringer i selskapet før endelig aksjeoverdragelse (”closing”) finner sted
– hva som skjer ved feil, mangler, brudd på garantier, mangelfulle opplysninger fra selgers side m.v.

Dreier det seg om et innmatsalg er det bedriften, og ikke aksjonærene eller eierne av bedriften, som er selger. Selv om likhetspunktene med et rent aksjesalg er mange, er et innmatsalg som regel mer komplisert. Fordelen for kjøper er imidlertid at man kan prøve seg på litt ”cherry picking” med mål om å la mest mulig usikkerhet og risiko bli igjen hos selger.

En aksjonæravtale, eller ”Share Holder Agreement” (SHA) er viktig i de tilfeller der selger blir med kjøper videre etter at transaksjonen er gjennomført. Det er mer hovedregelen enn unntaket at selger er med i en overgangsperiode som deleier, og en aksjonæravtale er dermed også viktig å få på plass før transaksjonen fullbyrdes. I grove trekk regulerer en aksjonæravtale forhold knyttet til det organisatoriske, økonomiske samt rettigheter og plikter som følger av aksjeinnhavet. Her kan bl.a. nevnes styresammensetning, disposisjon av evt. utbytte, forkjøpsrett, medsalgsrett og –plikt (”tag along – drag along”). Det siste sikrer at kjøper ved for eksempel et videresalg kan disponere 100% av aksjene selv om det reelle eierskapet er mindre, samtidig som selger (opprinnelig eier) også kan bli med på salget.

Det kan anbefales å tenke litt ”worst case” når man skal inngå en avtale om salg/kjøp av en virksomhet, men man skal allikevel passe seg for ikke å bli mistroisk. ”Paranoia light” skaper bare usikkerhet og tilløp til mistro på den andre siden av bordet, for noe risiko må man som kjøper og selger ta på seg. Tenk på stålmagnaten Andrew Carnegie som i 1901 inngikk avtale med den store og mektige bankieren J P Morgan om å selge hele stålvirksomheten sin til et konsortium ledet av Morgan. Kjøpesummen på 480 millioner dollar var den gang den største i amerikansk historie – og enighet om pris ble beseglet med et håndtrykk mellom de to herrer etterfulgt av Morgan´s kommentar: ”Mr. Carnegie, I want to congratulate you on being the richest man in the world.” Enkelt og greit!